域名频道资讯站(一)经验地分析域外被遗忘权的行使边界
1.冈萨雷斯案中被遗忘权的行使边界
在冈萨雷斯案中，欧洲法院认为，搜索引擎在涉及数据的行为中属于1995年欧盟《数据保护指令》（以下简称《指令》）中规定的信息控制者，应按照《指令》承担相应的义务。这一义务就是，当信息主体的相关信息因时间流逝变得不准确、不充分、不相关或超越信息处理目的（inadequate,irrelevant or no longer relevant,or excessive）时，只要通过搜索引擎可以检索到这些信息，即使这些信息当初是被合法公开的，信息主体也可以向搜索引擎服务商提出删除链接的请求。因为欧洲法院认为，相比于搜索引擎的经济利益而言，个人的信息保护权利更为优先。当然，欧洲法院也留了退路，即当信息主体在社会公众生活中具有特定的角色时，其个人信息事关公众利益的，则会有一定程度的限制。总的原则是，信息事关公众利益越多，则法律越倾向于保护网民的知情权。从上述冈萨雷斯案的判决中，我们并不能找出被遗忘权到底是什么权利的论述，我们也无法通过该判决对被遗忘权的权利主体、义务主体和权利内容和权利客体等要素完全明晰。但是，该案判决还是大体上勾勒了被遗忘权的边界。第一，需要被遗忘或被删除的信息并非信息主体的所有个人信息，而是那些因时间流逝变得不准确、不充分、不相关或超越信息处理目的信息；第二，一般情况下，信息主体的个人权利比网民上网浏览信息的利益更重要，但是当信息主体是公众人物或其他对于公共利益有影响的人时，公众知情权将处于优位，对搜索引擎的删除要求相应就要降低。也就是，行使被遗忘权时，应该考虑信息的属性，考虑信息对于信息主体个人生活的敏感程度，也应考虑公众获取该信息的正当利益；第三，被遗忘权的行使并不是可以针对任何人，至少不能针对新闻网站。新闻网站基于新闻自由的原则而合法发布的信息是可以保留的，并且新闻网站网页上发布信息是否合法并不影响搜索引擎服务商按照《指令》承担删除义务。
2.《条例》中规定的被遗忘权的行使边界
在冈萨雷斯案判决之后近两年的2016年4月27日，欧洲议会和欧盟理事会最终审议通过《欧洲议会和欧盟理事会有关个人信息处理和自由流通保护条例》，也就是我们俗称的《条例》，《条例》第17条对被遗忘权的权利内容进行了较为详细的规定。根据该规定，被遗忘权的边界至少在于以下几个方面：第一，被遗忘权的义务主体仅限于信息控制者；第二，被遗忘权的行使需要以未经信息主体同意而处理个人敏感信息作为适用前提；第三，如果因行使言论自由或信息自由的权利确有必要，则被遗忘权不得与之对抗；第四，根据欧盟法律或成员国的法律，如果信息控制者是履行合法义务，或出于公共利益的需要而执行任务，或行使其权利，从而对信息进行处理，则信息主体不享有要求删除的权利（这里的删除的权利即被遗忘权，下同）；第五，由于公共利益的需要或进行科学或历史研究，或为了统计数据而归档存储，并能提供《条例》第89条（1）中所规定的保障措施，或根据《条例》第17条第1款的清除会对信息处理的目的产生重要影响的，则信息主体不享有要求删除的权利；第六，为了进行诉讼或法庭辩护而处理和利用数据信息的，信息主体也不能主张其要求删除的权利。从整体上看，最终通过的有关被遗忘权的条款，较之于第一次审议的版本对信息控制方的限制更少，法定义务也更为宽松。
3.法国“涉被遗忘权案的判决”所勾勒的权利行使边界
在法国，“遗忘的权利”也有其适用边界，并且是在具体的个案中进行利益衡量之后决定是否给与保护。1967年，原告与杀手Landru的恋情被通过纪录片公开，原告以隐私权被侵害为由请求被告销毁。巴黎高等法院认为，原告在公开出版的回忆录中公布过二人的恋情，故而驳回原告诉求。1981年，巴黎高等法院则支持了当事人不予公开其15年前的犯罪事实的请求。判决指出，此类案件需要对时间进行重点考察，本案中当事人的15年前的悲惨遭遇如今已经不再具有任何价值。1983年在Papon案中，法院将历史事实排除在“遗忘的权利”的行使范围之外。同时，“遗忘的权利”与新闻宣传、信息流通之间也存在边界。法国法院曾经有这么一个案例。1990年，一位女士请求限制公开其1940年~1945年间的职业活动的情况，最高法院最终没有援引被“遗忘的权利”支持原告的诉讼请求。判决指出，如果一则信息被当地的媒体通过合法方式公开，那么这一信息就不再属于私人的秘密领域，因而不再具备适用“遗忘的权利”的余地。这一判决表明，新闻宣传和信息保护之间的利益平衡需要通过个案衡量的方式得以实现。
4.美国橡皮擦法案确定的被遗忘权的边界
美国社会对被遗忘权的积极性并没有欧洲那么高，甚至有人从未听闻被遗忘权。值得一提的也就是美国加州于2013年通过的第568号法案（俗称橡皮擦法案）。该法案要求包括Facebook、Twitter在内的社交网站巨头应按照未成年人的要求擦除其上网痕迹。但是，橡皮擦法案同样不是要求无限制的删除未成年人的所有网络痕迹。因为根据参与该法案立法的议员的解释，信息删除的义务人并没有被要求彻底地删除与未成年人相关的信息，而只是要求这些未成年人的个人信息从人们的眼帘中消失。此外，至少在符合以下条件的情况下义务人不负责擦除这些痕迹：一是根据联邦或州的法案，义务人有义务保管未成年人的相关信息的；二是信息并非由主张擦除的未成年人提供而是由第三方提供的；三是信息经过匿名处理已不足以据此识别特定未成年人的；四是没有按照法案规定的要求行使擦除权利的；五是获得对价而将其信息让渡出去的。
5.域外经验的反思
第一，被遗忘权在域外并没有达成完全的共识。一方面，欧洲内部的共识也并没有想象的那么大。欧盟《条例》虽然在第17条对所谓删除权（被遗忘权）作出了规定，但正式实施是在2018年5月25日。且如前所述，最终通过的有关被遗忘权的条款与之前的审议稿相比还是有很多松动，这表明立法的过程有很多争议，最终只能将最低程度的共识固化到《条例》中。另一方面，美国和欧洲之间的共识则更少。与欧洲的做法形成对比，在美国，被遗忘权从一开始就没有被给予过多的渲染和强调，因为美国人将其宪法第一修正案中的言论自由视为美国人最为神圣的权利之一，而被遗忘权的初衷恰好与美国人极为珍视的言论自由相左。美国最高法院也认为，只要某一信息是合法取得的，国家就不能通过法律限制媒体传播该信息，即使该信息的传播会造成所涉及对象尴尬的后果。即使加州制定了专门的所谓“橡皮擦法案”，但也只是针对未成年人这一特殊群体而进行的特殊考量，与其说这是所谓“特殊的被遗忘权”，毋宁说这只是对未成年人的特殊保护。
第二，被遗忘权的行使并不能使数据信息真正消失。不论是冈萨雷斯案中的谷歌公司，还是欧盟《条例》规定的作为被遗忘权义务主体的信息控制者，都只能将其搜索引擎上的相关链接予以删除，而并不能删除合法公布的原信息。而合法公布的原信息借以存在的网站或其他媒体则并无义务删除这些信息。于是，任何网络用户都可以任意复制存在于网站或媒体上的这些信息。而在自媒体高度发达的今天，即使搜索引擎已经删除了原信息的链接，但网络用户仍然可以借助推特、微信或QQ，甚至手机短信等方式对原信息进行传播，并且其传播速度远远超过了搜索引擎所能达到的程度。既然如此，仅仅要求搜索引擎提供者删除相关的链接，到底能在多大程度上真正让信息主体的信息被遗忘，这是一个大大的疑问。
第三，被遗忘权的概念并不能很好地实现社会的记忆管理。关于被遗忘权的判决和立法实践，无疑为我们提供了一个机会，从而对社会文化的记忆范围进行有益的讨论，这当然是有积极意义的。但是，从各国的实践看，被遗忘权却并没有使得我们所关注的社会文化的记忆范围得以廓清。一方面，美国、欧洲等不同国家之间在被遗忘权问题上的不同态度，会加剧人们对到底哪些信息是不充分、不相关信息的认识上的分歧，从而加剧人们对被遗忘权客体范围的模糊认识。另一方面，法国被遗忘权的实践表明，被遗忘权在司法中的保护并不是绝对的，往往需要具体情况具体分析，因为每一起案件的具体事实都可能对法官的价值判断发生影响。所以，即使是判决冈萨雷斯案的欧盟法院，也认为涉及被遗忘权的案件需要根据个案进行处理。这就表明，被遗忘权的客体的界定规则本身是不明确的。而大数据时代，我们需要新的手段来对社会记忆进行管理，被遗忘权或许能对此起到积极作用，但很显然是不足够的。
(二)跨越国内陷阱：经验地、逻辑地分析被遗忘权的中国情景
域外的被遗忘权实践表明被遗忘权是有其界限的。但是，国内的不少文献在介绍涉及被遗忘权的问题时往往为了达到“被遗忘权的中国化”的效果而对上述域外的被遗忘权的界限要么语焉不详，要么避重就轻，导致在具体的司法实践中，信息主体倾向于认为凡是涉及到自己的网络空间的自己认为不好的信息，自己都有权要求搜索引擎或其他信息控制者删除——比如任某某案。鉴于此，在探讨被遗忘权时必须客观全面，同时也要结合中国实际，跨越被遗忘权论证可能面临的陷阱。
1.简单地移植被遗忘权会遏制我国刚刚有所发展的舆论监督
从国外的被遗忘权实践可以看出，被遗忘权就是信息主体所享有的就其个人信息中不准确、不充分、不相关或超越信息处理目的信息，可以要求运营商等信息控制者把链接删除的权利。如果只是考虑信息主体一方的利益，这种删除看起来当然是很正当的。但社会是多面的，有很多互相冲突的价值都需要予以兼顾。与被遗忘权直接冲突的就是新闻传播和舆论监督，或者西方学者经常说的新闻自由。简单来说，任意要求删除他人掌握的有关自己的信息，尤其是有关权利主张者和义务人共同参与的信息，显然是对他人表达权利的限制。而要求他人删除仅关涉信息主体自己的事实陈述或意见表达内容，表面上看并没有直接影响他人的表达权，然而如果成千上万的人都可以任意删除自己此前的所有信息，则意味着整体上的信息素材都处于不确定中，甚至整体上的信息素材都将枯竭，最终不但会钳制公民个人的表达权利，更会钳制新闻媒体的舆论监督，而后者是关涉整个社会的公共利益的。正因为此，不但欧美学者注意到了被遗忘权对表达权的限制，我国学者也有涉及。另外，媒体的舆论监督不仅包括对具有新闻时效性的信息的报道，还包括对过去历史信息的记录、保留、整理和深度分析报道。任何个体之间在网络空间的交流都可以大致分为事实陈述和意见表达两类。不论是事实陈述还是意见表达，都是某一个具体社会历史片段的组成部分。成千上万个网络空间的事实陈述和意见表达，可以整体上构成某一特定社会历史事件的素材，这是媒体进行舆论挖掘的重要宝藏。如果允许信息主体任意删除有关自己此前的任何信息，则会最终害及社会历史真相的保留，从而损害媒体的深度的舆论监督，并且于人类社会文化自身的延续发展也极为不利。
2.被遗忘权的表述方式不符合我国民事权利名称的固有逻辑
现有的文献一般都把被遗忘权定性为人格权，而人格权是指以主体固有的人格利益为客体的，旨在实现人格平等、人格尊严、人格自由的权利。在我国的人格权术语体系中，每一项具体的人格权都是以相应的具体的人格利益为客体的。而从每一项具体人格权的权利名称中也能看出其权利客体。比如，名誉权的客体是名誉利益、肖像权的客体是肖像利益、隐私权的客体是隐私利益。与这些具体人格权相比，被遗忘权有一个很大的不同就是从权利名称本身看不出权利的客体是什么。而如果遵循着名誉权、隐私权等权利名称的固有逻辑，则被遗忘权本身的表述，很容易让人望文生义地误解为被遗忘权的客体是“被遗忘”，或者稍好一些，也可能误解为“被遗忘权是信息主体有要求他人遗忘自己信息内容的权利”。因此，在中国尚未制定个人信息保护法但个人信息保护的呼声越来越高的情况下，不少关于被遗忘权的讨论用简单的拿来主义，代替中国语境下被遗忘权的法律社会学思考和论证，看似走到了法学研究的前沿，实则并没有着眼于中国社会的实际情况，并不能很好地起到为被遗忘权布道的效果。另外，如果不考虑现实中的限制，单纯从逻辑层面探讨被遗忘权，则被遗忘权也存在明显的逻辑悖论：如果被遗忘权的诉求被支持，则这个胜诉判决应该是要上网公开的。那么，对于公开的判决，因为还会涉及到原告的信息，则原告是否还可以行使被遗忘权呢？而如此循环往复，被遗忘的初衷会异化为不被遗忘的炒作，最终导致的结果是：原告越想被遗忘，而通过诉讼则越被记住。同时，被遗忘权是平等的，被告对于该胜诉判决所载信息是否也可以行使被遗忘权，从而要求删除该信息。而如果这样，则原告的被遗忘权又如何去落实。由此可见，如果只考虑被遗忘权本身，其价值目标存在着逻辑上的困境。为此，必须对被遗忘权进行各种限制。而如果纯粹意义上的被遗忘权被外加上各种限制，则通过被遗忘权所欲保护的利益就完全可以用现有的法律保护机制所替代，既然如此，移植被遗忘权制度又有何意义？
3.现阶段确立被遗忘权超越了我国社会发展的接受水平
即使在欧洲的学理中，被遗忘权本身也是一个较新的法律概念。同时，欧洲的法律传统与我国也有较大的不同。欧洲进入资本主义社会已经有几百年的发展。其社会发展进程和对个人被遗忘权的保护从欧洲的社会标准衡量或许是正当的，但这一标准却未必适用中国。我国从新中国建国后到现在也不过几十年时间，在发展程度上远远不能与欧洲相比。在欧洲高度发达的个人权利保护基础上衡量认为符合比例原则的被遗忘权制度体系，如果不加区分地硬搬到我国，则明显超越了我国社会的发展阶段。并且即使在欧洲比如德国，对于作为信息输送者的网络服务提供者，也会被免于过重的责任。退一万步，即使我国的社会发展水平已经真的达到了欧洲的程度，也难免水土不服。欧美之间在对待被遗忘权问题上的差异，已经表明了这一点。因此，在现阶段，过分强调被遗忘权在我国反而可能是违背比例原则的。对此，我们在审理任某某案时是非常清楚的。或许有人会认为法官在司法案件中考虑社会发展水平有过于主动之嫌，但其实不然，因为即使在非常强调法官中立和消极地位的美国，联邦法官也“必须是国务活动家，他们要善于判断自己所处时代的精神，扫除经过努力可以克服的困难，力挽有危险把他们本人与联邦的主权和法律的尊严一起卷走的狂澜。”所以，我国社会发展水平对于被遗忘权的可接受程度，也是解决这一纠纷的法官需要考虑的问题。我们在任某某案的生效判决中也是想表达这样一种态度：法官并不明确地拒绝被遗忘权，但现在是否有必要马上学习欧洲完全承认被遗忘权，还需要谨慎对待。
4.过分强调被遗忘权将消解我国信息产业的后发优势
对被遗忘权是否进行大张旗鼓的保护，还需要考虑国家的信息发展战略和信息产业政策。不能为了盲目地跟从国外的所谓潮流，而不顾自身信息产业发展的实际。这一问题如果处理不慎，将危及国家在信息产业方面的重大利益。就是本文讨论过的欧盟法院对冈萨雷斯案的判决，表面看来是强化个人信息保护的具有重大意义的判决，但其背后却也是美国和欧盟在信息的国家利益方面的博弈结果。因为，在“911事件”以后，美国通过《爱国者法案》等一系列法律强力推行其国家安全战略，并以此为名借助这些法律堂而皇之地获取全球各个角落的信息，形成了全球性的信息控制霸权。不论是推行被遗忘权，还是废除安全港协定，其实质都是欧盟通过对美国互联网信息产业的打压而实施的对美国互联网信息霸权的反击。从我国目前所处的发展阶段看，虽然我国在信息技术方面具有后发优势，但这种后发优势还有待于相对宽松的政策法律环境。如果盲目地照搬被遗忘权，任由信息主体对数据信息进行过分的控制，则可能导致包括搜索引擎在内的众多互联网信息企业在被遗忘权的裹挟下，放慢甚至停止技术创新的步伐。这就相当于对我国正在迅速发展的信息产业实施自我打压，最终必定妨碍我国信息产业的整体发展。
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